27 січня 2014 року у випуску №3 інформаційно-аналітичного видання «Адвокатське Бюро» вийшла стаття заступника голови, слідчого судді Перевальського районного суду суду Іванова А.П.

 \\Storage abor_incoming\Адвокатське бюро\1_14\судья Иванов

                                        НОВИЙ КПК:

                          окремі аспекти застосування 

                               у роботі слідчих суддів

Андрій Іванов, суддя,

заступник Голови Перевальського районного суду Луганської області

На протязі майже 20 років триває реформа законодавства України, яка зачіпає усі сфери нашого життя. Зокрема, чимало здійснено для реформування судової системи: прийнята Конституція України, нові закони України "Про судоустрій і статус суддів", "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" тощо. Поступово не лише наші закони, а й методи роботи приводяться у відповідність вимогам, які висуває нам Європейське співтовариство. Прийняття в 2012 році нового КПК суттєво наблизило нас до розвинутих країн світу. Але імплементація такого масштабного зводу законів, яким є чинний КПК, не може відбуватися абсолютно “гладко”. Як і передбачалося, практичне застосування Кодексу виявило низку проблем, на які ми зараз лише шукаємо відповіді, формуючи правозастосувальну практику. У цій статті я хочу поділитися власними думками про окремі проблемні моменти застосування нового КПК, з якими мені довелося стикнутися у своїй практичній діяльності.

Ми на місцях вже давно відчували потрібність змін, оскільки КПК 1960 року безнадійно застарів. Зважаючи на вимоги щодо забезпечення прав та свобод людини і громадянина, визначені "Конвенцією про захист прав людини та основних свобод", працювати за принципами старого КПК у якийсь момент стало просто неможливо. І ось рік тому набув чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс України[1]. Ця подія, беззаперечно, — один з найважливіших етапів судової реформи, який ми усі зараз спільно реалізовуємо.

Можна багато говорити про недоліки нового КПК, але на мій погляд цей Закон кардинально змінив на краще усю кримінальну-правову систему в нашій державі.

Так, наприклад, сторона захисту отримала абсолютно нові можливості, серед яких:

Новий Кодекс націлив адвокатів на більш активну роботу, на те, щоб вони самі здійснювали пошук доказів невинуватості особи, підозрюваної у скоєнні злочину, на певну конкуренцію з органом досудового розслідування. Однак статистичні дані по Перевальському районному суду Луганської області свідчать про протилежне: органами досудового розслідування в 2013 році подано 488 клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, адвокатами жодного клопотання не подавалось.

Можна сказати, що слідчі судді як і раніше віддають перевагу прокурорам і слідчим, більш охоче погоджуються з їх доводами та при задоволенні клопотань віддають перевагу прокурорам, а не адвокатам. Але на мою думку, причина такої статистики не у тому, що судді свідомо чи несвідомо надають якісь преференції стороні обвинувачення, а у тому, що адвокати не надто активно звертаються з якимись вимогами до суду. І це досить прикро, адже основні тенденції застосування нових зводів законів формуються саме у перші роки після набрання ними чинності...

Втім, не будемо багато теоретизувати та перейдемо до розгляду більш практичних тем.

Через відсутність у моїй особистій практиці великої кількості адвокатських клопотань, пропоную проаналізувати клопотання, які подаються слідчими та прокурорами за новим КПК. Після року застосування нового КПК можна казати, що на теперішній час вже склалася певна практика розгляду слідчими суддями подань органів досудового розслідування.

Можливо, мої спостереження та висновки стануть корисними у вашій професійній діяльності та спонукатимуть вас до більш активних дій.

                                                                  КЛОПОТАННЯ СЛІДЧИХ 

                                                                     ПРО ЗАСТОСУВАННЯ 

                                                                   ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ

Більшість слідчих при написанні клопотань використовують шаблонні формулювання, не підтверджені матеріалами справи. Зокрема, так описуюються: тяжкість вчиненого злочину, тяжкість покарання за вчинений злочин, загальні дані про особу, відсутність постійного місця роботи, стабільного прибутку, резонансність злочину. Одного разу слідчий обґрунтовував своє клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання тим, що у особи на утриманні перебуває малолітня дитина. При цьому основним доводом слідчого було те, що оскільки є малолітня дитина, обирати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою занадто жорстко, а призначити особисте зобов'язання — досить гуманно.

Проблемами при розгляді клопотань про обрання запобіжних заходів, на мою думку є те, що:

Окремо по кожному ризику, передбаченому ч. 1 ст. 177 КПК, спробую навести, як слідчі обґрунтовують ризики і чим на мою думку потрібно ці ризики обґрунтовувати:

Хотілось би зазначити, що навіть найлегший запобіжний захід, яким є особисте зобов'язання, повинен встановлюватись слідчим суддею тільки після того, як органом досудового розслідування буде доведена обґрунтованість підозри, встановлена наявність ризиків, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК, а не встановлюватись автоматично, після оголошення особі про підозру.

Слідчий суддя в свою чергу повинен ретельно дослідити наявні докази вказаних ризиків, проаналізувати, дати належну оцінку в кожній конкретній справі, а адвокат в свою чергу повинен надати докази відсутності ризиків, визначених в ч. 1 ст. 177 КПК, або спростувати докази, що надаються слідчим. 

                                                             ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ 

                                                        ЩОДО ОСІБ, ЯКІ ВІДБУВАЮТЬ ПОКАРАННЯ 

                                                                У МІСЦЯХ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

Бувають випадки, коли засуджена особа, яка відбуває покарання у місцях позбавлення волі[2], відбуваючи покарання, знову скоює злочин, наприклад передбачений ст. 393, 391, 309 Кримінального кодексу України[3], нетяжкі майнові злочини (ч. 1, 2 ст. 190, ч. 1, 2 ст. 185 КК).

При доведеності скоєння злочину та повідомленні особі про підозру, виникає необхідність в обранні запобіжного заходу. Згідно ст. 177 КПК є наявний та доведений ризик – п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК (особа може вчинити інше кримінальне правопорушення), це реальний ризик, але ж слідчий суддя в цій ситуації не може не тільки обрати інші запобіжні заходи до особи, яка відбуває покарання у МПВ (особисте зобов’язання; особиста порука; застава; домашній арешт), а навіть вести обговорення застосування інших запобіжних заходів. 

Обрання іншого запобіжного заходу, крім тримання під вартою, не можливе, та недоцільне.

Практика вказує, що обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного необхідно для того, щоб була можливість перерахувати цю особу за слідчим, за судом, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, та етапувати цю особу до слідчого ізолятора, що неможливо без обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До того ж ч. 3 ст. 183 КПК вказує: “Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов’язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов’язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті”.

У ч. 4 ст. 183 КПК зазначено: “Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:

1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;

2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;

3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею”.

Але ж, якщо засуджена особа, відбуваючи покарання у МПВ, скоїть новий злочин без обтяжуючих обставин, вказаних у ч. 4 ст. 183 КПК, слідчий суддя буде зобов’язаний при обранні запобіжного заходу визначити розмір застави (на теперішній час по злочинам середньої тяжкості розмір застави становить близько 22500 грн).

Вважаю, що особи, які відбувають тривалі терміни ув’язнення за тяжкі та особливо тяжкі злочини (або їх родичі), можуть скористатися можливістю виплатити суму застави та, перебуваючи на свободі, почати переховуватися від слідства та суду з метою уникнення відповідальності та покарання за скоєний злочин та з метою ухилення від відбування покарання, раніше визначеного вироком суду, продовжити злочинну діяльність.

З метою можливого уникнення вказаних ситуацій, було б доцільно доповнити ч. 4 ст. 183 КПК ще одним реченням наступного змісту: “Щодо особи, яка відбуває покарання у місцях позбавлення волі закритого типу, яка під час відбування покарання вчинила новий злочин”. 

                                                               СУДОВИЙ КОНТРОЛЬ ЗА ОРГАНОМ 

                                                                 ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ

Хочу звернути вашу увагу на проблеми в діяльності слідчого судді, які існують у зв'язку з діяльністю інституту, запровадженого новим КПК, — у інституті судового контролю за органом досудового розслідування.

Усі знають, як проводився огляд місця події за старим КПК. Згідно зі ст. 190 КПК-1960 з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мали значення для справи, слідчий проводив огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи проводився лише за вмотивованою постановою судді.

У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрювалися у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи міг бути проведений без постанови судді (ч. 4 ст. 190 КПК-1960).

Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснювався за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не вимагалося (ч. 5 ст. 190 КПК-1960).

Але у випадках, визначених ч. 4 та 5 ст. 190 КПК-1960, слідчий в протоколі огляду обов'язково зазначав причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляв про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснював нагляд за досудовим слідством.

Тобто, можна казати, що існував прокурорський контроль за проникненням до житла особи.

Розглянемо, як змінилися ці процедури з прийняттям нового КПК.

Проблема полягає в тому, що жодного звернення від слідчих про погодження огляду місця події, яким є житло особи до нашого суду не надходило. Огляд місця події проводиться слідчими по-старим правилам.

У випадках, коли власник дає згоду на проведення огляду місця події, яким є житло особи, там не виникає проблем. Але ж на практиці непоодинокі випадки, коли власник житла відсутній, відмовляється надати дозвіл на огляд житла, або власник невідомий. При цьому огляд місця події необхідно проводити невідкладно, затримка, навіть для отримання ухвали слідчого судді на проведення обшуку, може призвести до втрати чи знищення доказів вчинення злочину.

При цьому можна стверджувати, що в переважній більшості випадків, ця нагальна необхідність не пов'язана з врятуванням життя людей, майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

А отже порушення процедур одержання доказів може бути підставою для визнання їх недопустимими.

Вважаю, що адвокати повинні перевіряти при відкритті органом досудового розслідування матеріалів справи відповідно до ст. 290 КПК наявність або ухвали слідчого судді про обшук житла або письмову згоду володільця житла. Якщо ухвала слідчого судді відсутня і відсутня згода особи на проведення огляду місця події, захисник під час судового розгляду справи зобов'язаний вимагати вилучення їх з матеріалів справи. Нагадаю шановним адвокатам, що відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

                                                                             ОЗНАЙОМЛЕННЯ 

                                                                    З МАТЕРІАЛАМИ СПРАВИ 

                                                                      У ПОРЯДКУ СТ. 221 КПК

Згідно з ч. 1 ст. 221 КПК слідчий, прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

Останнє твердження є оціночним судженням. А тому нерідко сторона обвинувачення визначає строки відкриття матеріалів справи для сторони захисту.

Проілюструю ситуацію на досить поширеному прикладі. Адвокат не призначив автотехнічну експертизу, оскільки наявні у сторони захисту докази не передбачали такої можливості. Слідчий не надав адвокату можливості ознайомитись з матеріалами справи та отримати необхідні вихідні данні для проведення експертизи ДО відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам. Після відкриття матеріалів вже бракувало часу, оскільки судовий розгляд справи був призначений за кілька днів, а проведення подібних експертиз триває певний період.

Дійсно, ця проблема потребує врегулювання перш за все на законодавчому рівні. Але зазначу, що адвокати не надто активно використовують своє право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення, а у випадку відмови слідчим в наданні матеріалів для ознайомлення не оскаржують дій слідчого до слідчого судді.

                                                                 ВИКЛИК СЛІДЧИМ, ПРОКУРОРОМ

Також наявні певні труднощі в застосуванні статті 133 КПК в частині виклику слідчим, прокурором. Так, згідно ч. 1 вказаної статті слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.

Згідно з п. 25 ст. 3 КПК учасники кримінального провадження — сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

Тобто в КПК не прописано, яким чином викликати до слідчого, прокурора особу, яка ще не набула ніякого процесуального статусу по кримінальному провадженню, або щодо якої є сумніви щодо її подальшого процесуального статусу.

На мою думку, доцільно внести доповнення в ст. 133 КПК в частині можливості виклику до слідчого, особи, яка на час виклику не є учасником кримінального провадження, тобто не має чітко визначеного процесуального статусу. Можливо, захисникам це міркування видасться спірним, але на практиці виникає чимало ситуацій, коли необхідно вчинити певні дії, після яких особа отримає якийсь процесуальний статус і виникають питання, як це фізично здійснити.

Наприклад, по кримінальному провадженню зібрано достатньо доказів для повідомлення особі про підозру, і є необхідність викликати цю особу для здійснення вказаної процесуальної дії. Але статусу підозрюваного особа набуде тільки після явки до слідчого, прокурора та буде під розпис повідомлена про підозру! На час виникнення необхідності такого виклику в особи фактично немає ніякого процесуального статусу, що унеможливлює здійснення виклику повісткою, адже у повістці має бути визначений статус, у якому особа викликається до слідчого, прокурора.

                                                                                        ЗАТРИМАННЯ 

                                                                              СЛУЖБОВОЮ ОСОБОЮ

Виникають певні труднощі в частині затримання особи згідно положень ст. 208 КПК України. Згідно з ч. 1 п. 1 ст. 208 КПК: “Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин”.

На практиці виникають труднощі в визначені проміжку часу, який законодавець мав на увазі, при наведені у ст. 208 КПК терміну «безпосередньо» та «щойно». Це призводить до неоднозначного тлумачення вказаних термінів сторонами обвинувачення та захисту в частині проміжку часу з моменту скоєння злочин, що може привести до необґрунтованого затримання особи та складання відносно неї протоколу, передбаченого ст. 207, 208 КПК з усіма  подальшими наслідками.  

Сподіваюся, що Вищий спеціалізований суд найближчим часом визначить часовий проміжок, який охоплюється зазначеним терміном. На разі ж ми бачимо відсутність єдиного підходу до цього визначення.

                                                                                   ЩОДО ПОРЯДКУ 

                                                                ОГОЛОШЕННЯ ОСОБИ У РОЗШУК

Згідно з ч. 1 ст. 281 КПК якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме, то слідчий, прокурор оголошує його розшук. У той же час, керуючись ч. 1 ст. 42 КПК, підозрюваним вважається особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому належним підтвердженням отримання особою повідомлення про підозру є розпис особи про отримання повідомлення, у т.ч. на поштовому повідомленні. На практиці існують випадки, коли в матеріалах кримінального провадження є достатньо доказів для оголошення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, однак повідомити їй про це не представляється можливим через не встановлення місцезнаходження такої особи (адреси її перебування). Тобто, фактично статусу підозрюваного така особа не набуває і оголосити її у розшук відповідно до норм нового КПК неможливо.

Така неузгодженість ст. 42 та 281 чинного КПК у майбутньому може призводити до численних проблем і також потребує законодавчого врегулювання.

                                                                              НА ЗАВЕРШЕННЯ

Як бачимо, проблемних питань щодо застосування нового КПК вистачає. Частину з них можна врегулювати лише на законодавчому рівні, деякі — шляхом узагальнення судової практики судами вищого рівня. Але нам з цими законами працювати тут і зараз. Як?

Ми виходимо з цієї ситуації шляхом проведення постійних спільних семінарів  з працівниками підрозділів кримінальної міліції МВС, прокурорами, адвокатами. Семінари організовує наш Перевіальський районний суд, у нашому ж приміщенні вони і проводяться. Під час зустрічей ми обговорюємо проблемні питання та намагаємось знаходити шляхи їх вирішення, керуючись при цьому правовими висновками Верховного Суду України, рішеннями Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, методичними рекомендаціями суддів Апеляційного суду Луганської області, наявною судовою практикою.

Переглядаючи протоколи цих семінарів з травня 2012 року і по теперішній час, можу сказати, що тільки після застосування на практиці певних норм нового КПК приходить розуміння чогось нового. На мою думку, на разі в Україні створена система, в якій сторони захисту і обвинувачення можуть конкурувати при розгляді справи в суді, і це, безумовно, позитивне зрушення. На багато питань, які на перший погляд здаються абсолютно невирішеними Кодексом, ти з часом знаходиш відповіді у ньому ж самому — треба лише бути уважним.

                                              КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ